Category Archives: Советы опытных адвокатов

Как отправить телеграмму (официальное сообщение) в суд

В соответствии с положениями ч.2, ст.169 Гражданско-процессуального Кодекса Украины «…Неявка в судебное заседание без уважительных причин или неуведомление им о причинах неявки не является препятствием для рассмотрения дела…». Поэтому в практике  так часто бывает, что необходимо срочно уведомить суд о уважительной причине неявки, причем  как это подмечено из личной практики, то как правило  такая необходимость, случается именно накануне судебного заседания.  Поэтому  проанализировав  сегодняшние реалии  по этому вопросу пришел к тому, что на сегодняшний момент можно выделить три основных способа такого надлежащего уведомления судьи об уважительности вашей неявки в суд.

 Первый способ,  это отправка  сообщения через Украинское государственное предприятие почтовой связи «Укрпочта»  которое предлагает воспользоваться их новой услугой — пересылка электронных сообщений, принятых через Интернет-портал «Укрпочты», с доставкой его по месту нахождения получателя.  Тариф на пересылку электронной почты, принятой по Интернету, составляет 0,45 грн за 1 слово, но не менее 10,80 грн. Сообщение принятое через Интренет на портале «Укрпочты»  пересылается электронными каналами и доставляется (вручается) адресату (получателю) воспроизведенным на бумажном носителе. На сегодняшний момент это и есть заменитель старой классической телеграммы. Для отправки такого электронного сообщения достаточно зайти по адресу: http://perekaz.ukrposhta.com./message1.php  и выполнить поэтапно все предложенные на сайте действия.

Другой способ, это оправка электронного сообщения по спискам — Единой базы данных электронных адресов, номеров факсов (телефаксов) субъектов властных полномочий, этот способ относительно новый и еще не так четко апробирован на практике. По крайней мере у автора этих строк, сложилось такое впечатление что формально как бы можно отправить такое уведомление, но подтверждение  в получении  такого сообщения вы вряд ли получите,  так как указанные адреса действительно существуют и электронная почта уходит без возвращений, но вот кто ответственен за регистрацию таких полученных электронных сообщений, с другой стороны,  пока неизвестно.  Так например,  при тестовой отправке электронного письма по официальному электронному адресу МВД Украины, не было никакой обратной реакции, как ни в части подтверждения получения сообщения и его официальной регистрации, так и самого ответа на это сообщение по сути самого вопроса. Вместе с тем, когда по делу необходимо только формальная отсылка сообщения, но  при  этом нет той острой  необходимости,  в том чтобы это сообщение действительно достигло нужного вам адресата, то это ка раз тот способ. Узнать адрес конкретного суда  или другого субъекта властных полномочий можно по этому адресу: http://email.court.gov.ua. Также на этом сайте есть и номера официальных факсов, по которым также можно отправить сообщение в суд, которое также можно будет  отнести к разряду официальных и отправленных надлежащим способом.

И третий,  тоже довольно  простой способ, это  послать телеграмму  через стационарный  телефон. Для получения  этой услуги необходимо набрать со стационарного телефона номер службы приема телеграмм в кредит 1566 и сделать оператору заказ на отправку телеграммы  в любой населенный пункт Украины.  Счет за эту услугу будет включена в общий счет за телекоммуникационные услуги электросвязи в следующем месяце отдельной строкой.

Кроме этого, вы можете заказать  и определённый срок доставки телеграммы адресату.

В случае необходимости наличия подтверждения о вручении телеграммы, можно «Телеграмму с уведомлением о вручении».  Уведомление о вручении является документом, который также имеет юридическую силу.

Теория предотвращения и возврата долгов. Юридические аспекты

С позиции теории финансов предприятия (коммерческой фирмы), любой долг или дебиторская задолженность (от лат. debitum долг, обязанность) – это сумма долгов, причитающихся организации от контрагентов —  важный компонент оборотного капитала предприятия. По сути, дебиторская задолженность представляет собой иммобилизацию (обездвиживание) оборотных средств, т.е. отвлечение денежных средств из активного оборота, сопряженное с косвенными потерями. Поэтому с очевидностью можно утверждать, что дебиторская задолженность в принципе невыгодна предприятию, не говоря уже о том, что на практике просроченная задолженность часто становится причиной финансовых затруднений или даже краха фирмы.

 Для дебитора же его долг – это наоборот источник дополнительного финансирования текущей деятельности. До тех пор пока кредиторская задолженность не погашена, должник фактически пользуется чужими финансовыми ресурсами. Поэтому очевидно, что отлаженное и взвешенное управление кредиторской задолженностью становится значимым источником финансирования. И существуют экономически и юридически оправданные схемы такого управления. Например, фирма может выбирать и заключать контракты с такими поставщиками, которые предлагают вариабельные системы оплаты, что позволяет договориться о наиболее оптимальной для обеих сторон финансово-расчетной схеме. Ведь для кредитора, условия работы, при которых возникает  дебиторская задолженность – это возможность для увеличения и расширения рынка сбыта. Но если дебиторская задолженность просрочена с нарушением условий договора, то такое финансирование должника становится неправомерным и наносит ущерб кредитору.

В теории финансового менеджмента риск, связанный с неплатежами дебиторов, называется трансакционным. Это операционный риск, т.е. риск потерь, связанных с конкретной экономической операцией. Кроме дебиторской задолженности примерами здесь могут служить: нарушение поставщиком графика поставки продукции, обесценивание финансового актива в связи с финансовыми трудностями эмитента. Без особого преувеличения можно утверждать, что трансакционные риски относятся к самым распространенным рискам в повседневной практике предпринимателя.

Вместе с тем,  следует отметить, что дебиторская задолженность, также есть и определенным финансовым активом компании, если конечна такая задолженность реально ликвидна.

 На нее в случае неоплаты налоговых сборов или возбуждение дела о банкротстве может быть наложен арест. Ее можно уступить. Но ликвидным активом считается только та задолженность, которая может быть достаточно быстро истребована.

Поэтому, только правильная работа с дебиторской задолженностью, является залогом успеха компании. В противном случае работать с отсрочкой платежа  нельзя.

 Взыскание дебиторской задолженности – это  такая тема, которая постоянно должна находится в зоне внимания  тех предпринимателей, в бизнес схемах которых предусмотрена оплата после получения товара или оказания услуги.   Конечно,  идеальными считаются бизнес схемы, которые исключают возникновение такого рода задолженностей, но как показывает практика, это не всегда приемлемо или даже не возможно, так как без этого явно могут пострадать продажи.

 Итак, первоочередной задачей для любого предпринимателя является приведение своих бизнес схем в порядок,  для предотвращения возникновения дебиторской задолженности или ее существенного уменьшения. Среди общих рекомендаций следует выделить следующие моменты:

  •  Избегать дебиторов с высоким риском неоплаты, например покупателей, представляющих организации, отрасли  испытывающие серьезные финансовые трудности;
  •  Периодически пересматривать предельную сумму отпуска товаров (услуг) в долг исходя из финансового положения должника и своего собственного;
  • Определять срок просроченных платежей на счетах дебиторов, сравнивая этот срок с показателями прошлых лет, со средним по отрасли и с данными у конкурентов;
  •  При предоставлении займа или кредита требовать  любой залог (желательно ликвидный) на сумму не ниже величины дебиторской задолженности по предстоящему платежу;
  •  Наперед просматривать варианты по гашению задолженности путем зачета, т.е. предоставления встречного однородного требования, замены первоначального обязательства другим или предоставления иного исполнения долговых обязательств;
  • Продавать долги дебиторов банку, осуществляющему факторинговые операции, или другим организациям на основе договора цессии, если потери от невозвращенного долга существенно меньше, чем средства, которые необходимо потратить на его взыскание;
  •  Обменивать дебиторскую задолженность на акции или доли участия в уставном капитале предприятия-должника в целях усиления своего влияния в его бизнесе.

 По мнению многих практиков, максимально возможной суммой дебиторской задолженности считают от 10 до 30% от всего количества продаж фирмы.  Поэтому для себя, каждый предприниматель должен определить свой критический уровень дебиторской задолженности, превышение которого будет означать, начало более активных действий по уменьшению такой задолженности.

  ЭТАП ПЕРВЫЙ: Предотвращаем возникновение долгов на стадии заключения договора.

 На данном этапе в первую очередь необходимо застраховаться от всех известных способов обмана контрагентом вашей фирмы. Предусмотреть по возможности все риски. Первым шагом в этом, является  проверка своего будущего контрагента. И только после проведения такой проверки и анализа ситуации принимать решение о том  стоит ли вообще работать с этим контрагентом, применяю систему  отсрочки платежа.

 1. Проверка контрагента

Во время проверки контрагента используются все возможные источники, как открытые, так и закрытые.

Темы для проверки бывают следующие:

  • Проверка времени основания фирмы
  • Проверка учредителей фирмы на причастность к судебным процессам
  • Проверка учредительных документов фирмы
  • Проверка полномочий должностных лиц на подписание документов
  • Проверка сдачи отчетности и балансовых показателей фирмы
  • Проверка на родственные и дружественные связи с сотрудниками предприятия
  • Прочие необходимые проверки

 По этим параметрам оценивается порядочность фирмы-покупателя. Частично проверку этих сведений,  производят в поисковых системах  интернета, а также полученная  информация перепроверяется и на сайте государственного предприятия «Информационно-ресурсный центр» — http://www.irc.gov.ua на соответствие предоставленных контрагентом первоначальных учредительных документов. Также контрагента можно проверить и на сайте «Единого государственного реестра  судебных решений» —  http://reyestr.court.gov.ua  выбрав в реестре  название того хозяйственного суда, где зарегистрирован контрагент, а в графе поиска название контрагента.  И вы сможете увидите все прошлые и существующие  проблемы вашего контрагента, а также проверить не находится ли он в состоянии банкротства.

 Таким образом, фирма страхуется от фирм однодневок, от лиц занимающихся подделкой документов, от подписания документов неуполномоченными лицами, обанкротившихся  фирм и сговора сотрудников с другими лицами.

 Первичными документами для такой проверки должны стать следующие документы, которые вы должны потребовать от контрагента:

  • Свидетельство о государственной регистрации организации (предпринимателя),
  • Свидетельство о постановке на учет в налоговом органе,
  • Устав с изменениями и дополнениями,
  •  Выписка из ЄДРПОУ, выданная не ранее чем за один месяц до даты подписания договора,
  • Копию  документа, подтверждающего полномочия директора (протокол или решение о назначении),
  • Документы, содержащие сведения, включающие почтовый адрес компании, телефон и банковские реквизиты,
  • Доверенность на уполномоченное лицо, в случае, если договор подписывается не директором (нотариально заверенная копия или подлинник).

 Указанные в перечне документы могут быть запрошены как в устной, так и в письменной форме,  и предоставлены другой стороной желательно с сопроводительным письмом директора (или с описью передачи таких документов) в нотариально удостоверенных копиях или в копиях, заверенных подписью директора с проставлением оттиска печати юридического лица. Это нужно, чтобы зафиксировать перечень полученных документов на конкретную дату.

 Копии, выполненные на двух и более листах, должны быть сшиты, сшивка должна быть заверена подписью директора и оттиском печати юридического лица. Полученные у контрагента копии документов подлежат хранению вместе с оригиналом заключенного договора.

 Исходя из практики работы, можно сказать, что в большинстве случаев документы контрагентом представляются без проблем. Это уже стало определенной нормой делового общения.

 И если контрагент не хочет представить указанные  документы, то это  для вас сигнал того, что сделка может быть проблемной, и лучше потребовать предварительную оплату или вообще не иметь с ним дело.

 2. После проверки контрагента, концентрируемся на особенностях составления договора.

 По мнению многих практиков, правильное составление договора помогает избежать юридических рисков в деятельности организации.

 Нужно помнить, что начиная от составления договора и дальнейшей работе по договору, вы сразу должны готовиться к возможному обращению в хозяйственный суд. Именно поэтому вы должны помнить, что документы, представляемые в хозяйственный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий (договоры, накладные, доверенности, заявки и прочие), должны соответствовать требованиям, установленным для этого вида документов. И в вашей компании обязательно должны храниться оригиналы всех документов и не один документ не должен быть утерян. Поскольку хозяйственный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле не тождественны между собой.

 Договор так же обязательно должен быть подписан уполномоченным лицом, поэтому всегда требуйте документы, подтверждающие полномочия.

Последнее о чем хочется сказать, что договор считается заключенным, если достигнуто соглашение о существенных условиях договора. В противном случае, договор может считаться не заключенным, т.е. ничтожным. Что не даст вам права ссылаться на него в суде. Однако, если остальные документы (имеется ввиду, первичные) заполнены по установленной форме, эти документы могут являться доказательствами.

 Особо следует обратить внимание и на установление штрафов за несвоевременную оплату продукции.

  С психологической точки зрения лучше установить угрозу таких санкций, а не обязательность таких действий, т.е. например, написать: «Продавец (другое лицо договора) имеет право выставить или не выставить неустойку в размере …% за каждый день просрочки платежа». Это делается для того, чтобы вы не были обязаны выставлять неустойку, так как в соответствии с законодательством Украины, в каждом случае просрочки платежей, на них могут начисляться налоги. Также обязательно следует пользоваться и такими дополнительными рычагами как поручительство, других организаций и даже физических лиц.  Не лишим,  будет и упоминание в данном договоре и о залоге, в том числе и на имущество (сырье, оборудование, товар и т.п.)  которое не требует сложного нотариального оформления, а во всех остальных случаях с обязательным  нотариальным оформлением  залога, особенно если предметом залога являются автотранспорт и недвижимость.

 Следует всегда помнить, что неграмотно составленный договор, или несоблюдение  всех описанных здесь формальностей может служить поводом (даже провокацией) для неоплаты долга покупателем.

 Особо следует также обратить внимание и на место рассмотрение возможных споров, как правило,  в таком  договоре лучше всего, сделать  третейскую оговорку, так как даже при оспаривании этого третейского решения, рассмотрение спора будет в  том хозяйственном суде, по месту нахождения  третейского суда и который для вас более выгоден.

 Конечно, такие договора могут быть очень индивидуальны, с учетом хозяйственной практики сторон, особенностей сделок,  но здесь мы рекомендуем свой вариант такого возможного договора, на основе договора  купли-продажи товара который мы предлагаем [ЗДЕСЬ] 

 Но если вы хорошо изучили своего контрагента и знаете что у него стабильно работающий бизнес,  у него хороший и постоянный денежный оборот, в его активах  есть  достаточно автотранспорта и объектов недвижимости, без залоговых обязательств (и вы это проверили с уверенностью в 100%).  А также то что он находится в зоне вашей юрисдикции (вы и контрагент находитесь в зоне одного и того же хозяйственного суда)  то с таким контрагентом можно работать даже без договора. Но с обязательным соблюдением всех остальных рекомендаций касательно правильности составления отпускных накладных и доверенностей на получение материальных ценностей. Единственный минус такого сотрудничества, состоит в том, что штрафные санкции, за нарушение сроков оплаты,  будут несколько ниже договорных, т.е. всего 3% годовых, плюс уровень инфляции.

 3. Особенности подписания договора, проверка комплекта документов и особенности оформления передачи товара (выполнении услуг)

 Особое внимание нужно обратить на проверку подписания документов контрагентом и количества прилагаемых документов.

 Прежде чем начать работать, вы должны помнить, что кроме принесенных вам документов, могут быть подписаны еще документы уполномоченным лицом, о которых вы не знаете. Поэтому Вы должны получить гарантийное письмо от контрагента с описью подписанных документов на конкретный день. Полномочия лица нужно так же подтверждать доверенностью и копией документов подтверждающих личность.

 Отслеживание правильности заполнения документов отгрузки является немаловажной частью работы с дебиторской задолженностью. Поскольку именно первичные документы являются основанием появления у контрагента обязательств, а в дальнейшем могут служить письменными доказательствами в суде.

Обычно, документы отслеживаются бухгалтерией. Но переподписание документов, обычно ложится на менеджеров по продажам.

 Что нужно проверять в данном случае?

  •  Подписи на накладных и доверенностях (подпись уполномоченного лица обязательно должна совпадать).
  • Расшифровка подписи на накладных (как минимум фамилия получателя прописью).
  •  Подписи главного бухгалтера и директора должны совпадать с подписями на договоре.
  •  Документы должны быть заполнены по форме, предусмотренной законодательством и подзаконными актами.

 То же самое, должно быть и с актами выполненных работ и оказанных услуг, а также с актами сверок.

 При подписании нового договора или дополнительных соглашений,  снова обратите особое внимание на тот факт,  кто может действовать от имени контрагента без доверенности (на основе заверенных копий учредительских документов), а с остальных обязательно требуйте доверенность на подписание.

  Если документы подписаны и изготовлены неправильно, то они не могут быть восприняты судом как доказательства долга контрагента. Таким образом, контролируя все указанные документы, вы так же отслеживаете и выполнение обязательств по договору.

 Помните, что в случае неправильного составления указанных документов, покупатель может оспаривать поставку товара, утверждать что, поставляемый товар был поставлен не ему, так как подпись лица, принявшего товар, ему неизвестна, и соответственно, не признавать обязанность по оплате.

 Факт отсутствия у лица, принявшего товар, полномочий на принятие товара существенно усложнит процесс доказывания в суде наличия у покупателя перед поставщиком задолженности по оплате товара, а также может сделать невозможным вынесение в пользу поставщика решения о взыскании с покупателя задолженности.

  Также поставщикам следует обратить внимание на составление сторонами актов сверки расчетов в случае наличия задолженности за поставленный товар.

 Часто на практике встречаются ситуации, когда акты сверки расчетов подписываются главным бухгалтером организации. В этом случае существует риск непризнания покупателем задолженности по оплате поставленного товара, поскольку акт сверки был подписан неуполномоченным лицом.  Поэтому рекомендуется требовать подписания акта сверки расчетов непосредственно директором, либо иным лицом, в том числе и главным бухгалтером, имеющим соответствующие  полномочия на подписание актов сверки расчетов, что подтверждается доверенностью за подписью директора и печатью юридического лица (т.е. приложением к такому акту обязательно должна быть доверенность).

Акты сверки, согласно действующему законодательству не являются первичными документами и могут заполняться в произвольной форме. Помните, что в суде они могут быть рассмотрены только в совокупности с первичными документами. Однако, есть требования и к этому виду документов.

  • Как на любом документе, на акте сверки должна стоять дата и место подписания.
  • Должен быть определен период акта сверки.
  • За период акта сверки должны быть указаны все документы с номерами и суммами, на основании которых возникали обязательства контрагента и на основании которых обязательства погашались. А так же начальное и конечное сальдо. И отдельной строкой должен быть выписан долг вашего контрагента вам.
  • На акте сверки должны обязательно стоять подписи директора и главного бухгалтера, либо подписи уполномоченных ими лиц по доверенности.
  • Кроме того, Акт сверки должен составляться по каждому договору отдельно, а не по всем обязательствам в целом. Как и бухгалтерский учет по разным договорам должен вестись раздельно.

 Подписание акта сверки расчетов может иметь очень важное значения для доказательства наличия у покупателя задолженности, например в том случае, когда накладные о приемке товара были подписаны неуполномоченным лицом.

 ЭТАП ВТОРОЙ: Контроль и работа с контрагентом по возврату задолженности.

 Это тот этап, на котором «дебиторская задолженность» уже появляется и отслеживается, а так же предпринимаются шаги для ее сокращения. Работа на этом этапе должна быть построена на уровне контроля и ежедневной работы с задолженностью.

 1. Контроль за своевременностью платежей

Необходимо ввести в автоматическую систему ежедневного отслеживания фактов оплаты и при необходимости напоминание фирме-покупателю о времени очередной оплаты.

Отслеживание производится на основе план — факторного анализа поступления денежных средств. Деньги к поступлению и реально поступившие денежные средства на дату планового получения.  Желательно что бы руководитель (собственник) компании, еженедельно  сам контролировал состояние дебиторской задолженности.

 Обычно в специальных программах заполнения первичной документации (например, бухгалтерская программа 1С) есть функция отслеживания времени оплаты контрагентом поставленных товаров.

 За день до оплаты, лучше позвонить и напомнить контрагенту об оплате. Это не будет воспринято контрагентом как давление. У контрагента может быть много поставщиков, а такое напоминание это стандартная процедура. В конце концов, может сыграть человеческий фактор. Клиент, имеющий большое количество поставщиков, может просто забыть.

 Кроме того, вы заранее сможете понять, намерен ли покупатель оплатить в срок свою задолженность или нет.  Если нет, то придется требовать от него дополнительное гарантийное письмо, в котором будет указана сумма оплаты и срок оплаты. В случае отказа предоставить гарантийное письмо, это будет своеобразным  основанием отказа в отгрузках до погашения задолженности. Желательно, чтобы такие письма доходили до вас в оригинале.

 В некоторых бухгалтерских программах предусмотрена высылка электронных писем с напоминанием об предстоящих платежах, но как правило это  специальные доработки под конкретную компанию.

 Причем напоминания должны быть направлены именно тем лицам, которые отвечают за оплаты в конкретных организациях.

 2. Обнаружение  просроченной задолженности и подготовительные действия

 Но что делать, когда просроченная дебиторская задолженность уже образовалась?  Помните, что в этом случае нужно действовать  довольно осторожно, но вместе с тем и планомерно, так как резкие и необдуманные действия  могут привести к неправильным действиям с вашей стороны, что повлечет окончательный разрыв отношений между вами и клиентом.

 Сначала необходимо понять, чем является факт возникновения дебиторской задолженности,  отсрочкой оплаты или окончательным невозвратом.

 В данном случае просрочка может быть:

  • Отсрочкой оплаты на короткий срок с последующей оплатой.
  • Просрочкой оплаты на большой срок с последующей оплатой.
  • Окончательным невозвратом дебиторской задолженности.

 Отсрочка оплаты на короткий срок с последующей оплатой может быть вызвана краткосрочным нарушением договорных обязательств клиентами должника. Обычно, этот вопрос решается в течение не более  двух- трех дней.

 Просрочка оплаты на большой срок с последующей оплатой может быть вызвана полным нарушением договорных обязательств клиентов должника, особенностями кредитных обязательств должника, а так же судебными разбирательствами или крупными покупками для производственных нужд.

 Окончательный невозврат дебиторской задолженности может быть вызван и причинами умышленного и неправильного составления первоначальных документов. Тогда в этом случае необходимо начинать подготовку к предстоящим судебным тяжбам.  Причем это решение должно быть скрыто от должника.

 Начиная такую подготовку, нужно в первую очередь сделать анализ всех имеющих у вас документов, что предполагает дополучение на руки всех необходимых первичных документов и при необходимости приведение их к установленной форме.

 Помните, это последняя попытка приведения документов к установленной форме. В противном случае, вы не сможете  удачно вести судебное разбирательство.

 В качестве подготовительных мероприятий, особо следует отметить проведение переговоров и выставление претензии.

 3. Проведение переговоров по возврату задолженности.

 Перед началом проведением переговоров, будет не лишним определить тип нашего должника:

  • «Любитель Завтраков». «… Да, я понимаю, я вас подвел, я не прав. Но так сложилась ситуация — я ее сейчас контролирую. У меня есть сейчас несколько новых проектов, которые принесут «живые» деньги. Подожди немного…».
  • «Жертва обстоятельств». «…Ты же видишь, я никуда не прячусь. Но, сам видишь, денег пока нет и не предвидится. Будь человеком! Войди в мое положение…».
  • «Предприимчивый». «…Сам видишь, денег пока нет. Предлагаю вариант, который поможет быстро вернуть долг. Поставь мне товар на $500, а в следующий раз я верну деньги за эту поставку и отдам часть долга…».
  • «Отрицающий». «…Я не согласен с долгом. Необходимо сделать сверку с моим бухгалтером…». + «Заигранная пластика» и так до бесконечности
  • «Невидимка». Скрывается.
  • «VIP».  Берет много, продает много. Силен. Шантажирует разрывом взаимовыгодных отношений.

Ну что узнаете своего должника ?

 Определение типа вашего должника имеет особое значение  только для выбора тактики переговоров. Та для первых трех типов и для «VIP» клиентов,  тактика переговоров будет  более гибкой, а для «Отрицающих» и «Невидимок»  применяется более агрессивная тактика.

 В крупных компаниях – обычно переговоры делятся на несколько этапов:

  • Переговоры с менеджером
  • Переговоры с руководителем отдела
  • Переговоры с участием  представителя службы безопасности.

 Переговоры с менеджером обычно проводятся для того, чтобы окончательно понять, чем является просрочка оплаты и подтвердить или опровергнуть предположения.

 Переговоры с руководителем отдела продаж обычно проводятся для того, чтобы выработать схему возврата задолженности или получить окончательный отказ от оплаты.

Переговоры должника с представителями вашей  службой безопасности проводятся для давления на должника и принятия решения, имеющего юридические последствия.

 Первый и второй этап обычно проводятся с позиции «выиграл-выиграл». Во время третьего этапа используется техника давления (стрессовых переговоров) и позиция «выиграл-проиграл».

 Остановимся на втором этапе, а именно выработке схемы возврата, подробнее.

На данный момент существует множество схем возврата задолженности. Однако, эффективная из них всего одна: постепенное снижение кредитного лимита в соответствии с подписанным графиком погашения.

 Данная схема применима, потому, что позволяет не потерять клиента и позволяет клиенту заработать на вашей продукции на оплату долговых обязательств.

 Также при наличии такой возможности, производится воздействие на должника с помощью использования его родственников, знакомых, направленное, в первую очередь, на систематическое напоминание относительно необходимости максимально скорейшего погашения задолженности.

 Гражданский кодекс Украины (ст.ст.598-609, 615) предусматривает следующие способы прекращения обязательств должником:

  •  Прекращение обязательства исполнением
  • Прекращение обязательства передачей отступного
  • Прекращение обязательства зачетом
  • Прекращение обязательства по договоренности сторон
  • Прекращение обязательства объединением должника и кредитора в одном лице
  • Прекращение обязательства невозможностью его выполнения
  • Прекращение обязательства смертью физического лица
  • Прекращение обязательства ликвидацией юридического лица
  • Вследствие одностороннего отказа от обязательства, если это установлено договором или законом.

 На этапе образования просроченной дебиторской задолженности необходимо помнить, что: «Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд так же вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению».

 Принятие решения, имеющего последующие юридические последствия. К ним можно будет отнести окончание этапа добровольного погашения задолженности и начало   подготовки к судебному разбирательству, первым шагом к которому будет составление и выставление претензии.

 На этом этапе вы должны решить, каким из способов вы будете реализовывать свои законные права кредитора.

 Если все документы оформлены правильно и совершены все действия по добровольному возврату дебиторской задолженности, то закон предоставляет вам следующие возможные способы:

 Судебный порядок

  •  Страховой порядок (если предусмотрен договором)
  •  Уступка права требования (цессия).
  •  Перевод долга на платежеспособного должника.
  •  Договор поручения об истребовании задолженности.

 Среди всех способов мы остановимся только  на судебном порядке.  Дело в том, что все остальные способы  очень специфичны и возможны только при определённых условиях.

 Заключительным этапом переговорного процесса является составление и отправка  претензии.

 Довольно часто также бывает, что отпуск товара  производился без заключения договора, только на основании накладной и доверенности,  но  контрагент отказывается платить за этот товар.

 В этих случаях нужно поступать точно также как и при наличии договора,  т.е. сначала переговоры, претензия, а потом исковое заявление в хозяйственный суд. Но при этом, обязательно  нужно доказать наличие договорных отношений. Для этого в стандартную претензию, а потом и в исковое заявление необходимо внести поясняющие  моменты, касательно наличия договорных отношений.

 Образец претензии  при наличии договора [ЗДЕСЬ]  

Образец претензии, при отпуске товара без договора  [ЗДЕСЬ] 

4. Взыскания   задолженности в судебном порядке

•  Подготовка искового заявления и направление его в суд.

•  Само судебное разбирательство.

•  Исполнительное производство.

 Рассмотрим поэтапно мероприятия по взысканию дебиторской задолженности в судебном порядке.

 В некоторых случаях, разом с  подготовкой и подачей искового заявления  целесообразно применение методов дополнительно юридического воздействия путем обращения в правоохранительные органы (рекомендуется обратиться с письменным заявлением, в котором должнику инкриминируется совершение преступления, предусмотренного ст. 190 УК Украины). Как показывает практика, перспективы возбуждения уголовного дела практически нет, за исключением случаев действительного завладения должником имуществом, либо правом на него, денежными средствами кредитора путем обмана или злоупотребления доверием. В любом случае проведение доследственной проверки может выступить в качестве стимулятора выплаты долга. Необходимо отметить, что в настоящее время использование уголовно-процессуальных инструментов зачастую применяется не только как аргумент воздействия на должника, но и в ходе разрешения бизнес-конфликтов. Причем к подобным шагам прибегают не только способом подачи соответствующего заявления в правоохранительные органы, но и посредством задействования своих личных контактов в правоохранительных органах.

 Вместе с этими действиями также следует обратить внимание  и на распространение информации относительно неплатежеспособности должника, иной информации, способной дискредитировать деловую репутацию последнего (либо угроза распространения такой информации).

 Подготовка искового заявления и направление его в суд, участие в судебном процессе.

 В данном разделе мы также не будем рассматривать процедуру подготовки искового заявления и судебного разбирательства, так как это исключительная деятельность юристов, а учить юриспруденции это не цель этой статьи. Достаточно будет сказать, что это итоговый документ, доказывающий вашу правоту в хозяйственном суде. Он очень важен, но это еще не реальный возврат вашей задолженности.

 Вместе с тем мы предлагаем образцы таких исковых заявлений:

 Образец искового заявления  при наличии договора [ЗДЕСЬ] 

Образец искового заявления  при отпуске товара без договора [ЗДЕСЬ] 

 Следует отметить, что положительное решение суда зачастую не означает быстрого поступления взысканных сумм Кредитору и, к сожалению, является важным, но лишь промежуточным результатом. В настоящее время в Украине существует множество субъектов предпринимательской деятельности, являющихся должниками при полном отсутствии активов, а значит и невозможностью возвратить задолженность.

 Остановимся на весьма важных ключевых моментах, позволяющим максимально эффективно добиться возмещения дебиторской задолженности на этом этапе.

 Результативность и своевременность возмещения дебиторской задолженности во многом зависят и от самого Кредитора, который в дальнейшем выступает уже в роли истца. Эта процедура начинается еще до момента рассмотрения дела в суде. Существующая практика свидетельствует, что почему-то большинство Кредиторов (истцов или их представителей) на стадии рассмотрения дела в суде не заявляют ходатайство об обеспечении иска, например — путем наложения ареста на имущество ответчика, его счета. Впоследствии, пока суд рассмотрит дело, а решение вступит в законную силу, у ответчика — должника — масса времени и возможностей для отчуждения имеющегося собственного имущества (он может подарить, продать пр.). В случае отсутствия у должника имущества либо иных доходов – взыскать долг практически невозможно.

 Исполнительное производство – возможность реального возмещения дебиторской задолженности.

 В случае, когда судом вынесено решение о взыскании с должника – ответчика дебиторской задолженности, которое вступило в законную силу и прошло возможную процедуру апелляции,  наступает этап исполнительного производства.

 Согласно Законов Украины «О государственной исполнительной службе» и «Об исполнительном производстве», при поступлении документов в органы государственной исполнительной службы, государственный исполнитель может принять одно решение из двух:

  •  Вынести постановление об открытии исполнительного производства.
  • Отказать в открытии исполнительного производства.

 Следует учитывать следующие основания для отказа в открытии исполнительного производства:

  • Пропуск установленного срока для предъявления документа к исполнению. Для судебных документов (исполнительного листа, приказа хозяйственного суда) данный срок составляет года, причем возобновить пропущенный срок для предъявления исполнительного документа можно только исключительно в отношении исполнительных документов, изданных судами. Нельзя, к примеру, продлить сроки действия исполнительной надписи нотариуса или решения Пенсионного фонда;
  • В случае, если решение, на основании которого выдан документ, не вступило в законную силу. Как свидетельствует практика, достаточно часто возникают ситуации, когда решение вступает в законную силу, исполнительный документ предъявлен, и государственный исполнитель на законных основаниях открывает исполнительное производство, но должник (ответчик) в это же время подает в суд заявление о продлении сроков на апелляционное обжалование решения. Суд чаще всего удовлетворяет это заявление и возобновляет сроки продления апелляционного обжалования. В таких случаях исполнительный документ возвращается в суд, который принял решение, и в дальнейшем все вопросы, связанные с повторным направлением этого документа к исполнению, решаются непосредственно этим судом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы. А все произведенные государственным исполнителем действия отменяются.
  • В случае, если исполнительный документ предъявлен в отдел государственной исполнительной службы не по месту или не по подведомственности исполнения решения, то есть в район, где нет ни должника, ни его имущества.
  •  Несоблюдение формальных (отсутствие даты вступления решения в действие, номера документа или срока, до которого документ может быть предъявлен к исполнению пр.) Подобные ошибки являются законными основаниями для обжалования, благодаря чему должник может затягивать исполнительные действия и доводить дело вплоть до Высшего хозяйственного Суда Украины.

 В случае отсутствия оснований для отказа в открытии исполнительного производства, государственный исполнитель может вынести постановление об открытии исполнительного производства, в котором должнику обязательно предоставляется срок для добровольного исполнения, указанный срок не должен превышать семи дней, а по делам о выселении — 15 дней.

 Очень важным моментом с целью возмещения задолженности и предотвращения фактов, когда должник избавляется от своего имущества, является подача взыскателем – кредитором заявления, по которому может быть наложен арест на имущество должника с целью обеспечения дальнейшего исполнения решения. О наложении ареста на имущество должника и о наложении запрета на его отчуждение указывается в постановлении об открытии исполнительного производства. Арестованным имуществом должник может продолжать пользоваться, но не может его реализовать, продать.

 Согласно действующего законодательства должнику предоставляется право, в случае наложения ареста на его имущество, в течение срока, предоставленного для добровольного исполнения решения, реализовать это имущество в счет погашения задолженности. Но это можно сделать только с разрешения государственного исполнителя и с тем условием, что покупатель данного имущества перечисляет деньги на депозитный счет отдела Государственной исполнительной службы. Если фактическая стоимость имущества явно превышает ту сумму, за которую его реализуют, то государственный исполнитель обязан отказать в предоставлении права на такую реализацию.

 Принудительное исполнение в способ и в порядке, которые установлены в исполнительном документе.

 По истечению срока для добровольного исполнения, предоставленного должнику, государственный исполнитель приступает к принудительному исполнению в способ и в порядке, которые установлены в исполнительном документе.

 Самым простым способом исполнения решения является взыскать определенной суммы с конкретного счета должника в банке. Если на этом счете денег не окажется, государственный исполнитель обязан обратиться в суд, который выдал решение, с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения. Указанным правом обладает также и взыскатель. В случае, если в решение указанно о взыскании определенной суммы денег с определенного лица, то такое исполнение осуществляется в общем порядке.

 В первую очередь взыскание обращается на денежные средства должника — прежде всего на счета, которые известны, потом на имущество. Если в реквизитах должника указан банковский счет, в первую очередь взыскание будет направлено на этот счет. Одновременно государственный исполнитель делает запрос в налоговые органы о предоставлении ему всех известных счетов должника. Необходимо отметить, что для эффективного и оперативного взыскания задолженности Взыскатель – Кредитор и самостоятельно может предъявлять документы о счетах должника и принадлежащем ему имуществе. Если выяснится, что на этих счетах денег нет, государственный исполнитель выносит постановление об обращении взыскания на имущество должника, и, вынеся это постановление, накладывает арест на имущество должника.

 Наиважнейшим этапом возвращения долгов является опись и изъятие имущества. На данном этапе взыскателю – кредитору необходимо оказывать государственному исполнителю всяческое содействие и во многом опережать его действия.

 Факторы, которые необходимо учитывать для оперативного составления описи и изъятия имущества должника:

  •   Фактическое местонахождение должника;
  •  Сведения о находящемся у него имуществе;
  •  Расположение входов и выходов, подъездных путей;
  • Информация о режиме работы и системе охраны помещения;
  • • Вопросы, связанные с обеспечением транспортом и грузчиками для вывоза изъятого имущества;
  •  Присутствие  понятых.

 Психологические факторы.

Опись имущества должника необходимо начинать с кабинета руководителя компании при этом, изымая привычные и в тоже время крайне необходимые последнему предметы (компьютер, оргтехнику, кресло, стол). Подобная акция производит сильный психологический эффект. Весьма распространенной является ошибка, когда в акте описи имущества не указывается его оценку. Такая оценка может быть приблизительной, равной рыночной стоимости описываемого имущества. В расчет могут приниматься и данные бухгалтерских документов. В любом случае, оценка должна быть произведена хотя бы для того, чтобы доказать факт причинения ущерба и его величину, если это имущество будет украдено или повреждено при хранении. Сам должник при этом вполне может отказаться брать описанное имущество на хранение.

 Реализация имущества.

В последующем решается вопрос о передаче изъятого имущества на реализацию. С этой целью производится его экспертная оценка. По самостоятельной оценке государственного исполнителя имущество может передаваться на реализацию в том случае, если его стоимость не превышает 100 необлагаемых минимумов доходов граждан — 1700 гривен. Сегодня реализацией конфискованного имущества занимаются ГП «Укрспецюст» Министерства юстиции, ГП «Спецюст» Министерства внутренних дел и «Государственный земельный кадастр».

 Если имущество не реализовано на протяжении двух месяцев, государственный исполнитель производит его уценку (до 30% первоначальной стоимости). Если после уценки имущество не было продано в течение одного месяца, то оно предлагается взыскателю в счет погашения задолженности (по первоначальной стоимости).

 В случаях препятствования должником исполнению судебного решения (уклонение, закрытие помещений, недопуск для описи и изъятия пр.) необходимо привлечение сотрудников милиции, которые обязаны оказать всестороннюю помощь  в рамках Закона как государственному исполнителю, так и взыскателю.

Не стоит также забывать о предусмотренной Уголовным Кодексом Украины уголовной ответственности за неисполнение судебного решения (статья 382 УК Украины), согласно которой умышленное неисполнение должностным лицом приговора, решения, постановления суда, которые вступили в законную силу, или препятствованию их исполнению, влечет за собой уголовную ответственность.

 Учитывая вышесказанное, основными рекомендациями для Кредитора на этапе исполнительного производства, являются следующие.

 Взыскателю — Кредитору необходимо быть активным участником исполнительного производства, систематически поддерживать контакт с государственным исполнителем. Так на стадии исполнения решения взыскатель имеет определенные права, используя которые можно существенно повлиять на ход исполнения. Взыскателю необходимо быть активным участником исполнительного производства, при возможности лично принимать участие при проведении исполнительных действий, знакомиться с материалами исполнительного производства.

             ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Естественно, данная обзорная статья на претендуют на истину в последней инстанции.   И не является исчерпывающей информацией по теме  возврата долгов.  Данная статья, является попыткой, в первую очередь   помочь избежать возникновения  дебиторской задолженности, а в случае ее возникновения,  правильно ее оформить и зафиксировать, таким образом создать почву для проведения  эффективных переговоров и  в случае невозврата задолженности правильно подготовиться к возможному судебному рассмотрению.  Но на наш взгляд, уже с  момента составления  и отправки претензии  и до окончания судебного процесса в хозяйственном суде, все же  будет правильным привлекать квалифицированных адвокатов.   В случае необходимости, помощь таких адвокатов, вы всегда можете найти у нас,  кликнув по ссылке [ЗДЕСЬ].

Лев Ходаковский

Судебный произвол. Анализ и тактика противодействия

Эта тема в той или иной мере была насущна всегда, но сейчас она стала особо актуальной в связи с судебным рассмотрением уголовного дела в отношении экс-премьера Юлии Тимошенко в Печерском районном суде г. Киева. Уже успели оценить этот судебный процесс и экс-президент Украины Леонид Кравчук, и Председатель Верховной Рады Украины Владимир Литвин, при этом оба отметили несправедливость и отсутствие состязательности. Даже братья Кличко и те на своей недавней спортивной пресс-конференции в Москве упомянули о якобы политических преследованиях в Украине. Но оценки процесса политиками, не всегда являются аргументами для профессиональных юристов. Но как бы там не было проблема несправедливости при рассмотрении дел в судах, сейчас на острие внимания общественности.

На самом деле, всем известно, что проблема эта возникла не сейчас и существует не только в деле Тимошенко — это общесистемный сбой украинского судопроизводства, в котором практически отсутствует понятие состязательности сторон.

Согласно всем процессуальным кодексам в украинских судах обязательно должна присутствовать состязательность сторон, а при рассмотрении уголовных дел,  соответственно, — состязательность государственного обвинения с защитой.

Вместе с тем, специфика украинского судопроизводства состоит в том, что украинский судья в таком состязании сторон сплошь и рядом далеко не сторонний наблюдатель, как это предписано законом, а, наоборот, — активный участник противостояния. В многих случаях судья выбирает одну из сторон, как правило, исходя из так называемых  экономических соображений. Бывают и другие субъективные и объективные факторы, которые влияют на его выбор стороны, так если в деле отсутствует экономическая составляющая или таковая не вписывается в формат конкретного дела: в таких случаях это стандартный и общесистемный фактор поддержки обвинения, или т.н. «интересов государства». И несоблюдение которых судьей может быть превратно понято вышестоящим руководством. В некоторых других случаях это может быть, например, намек-указание вышестоящих товарищей. В конце концов, у судьи с утра может быть отвратное настроение, или он просто испытывает к одному из участников процесса «такой личный неприязнь, что кушать не может» и пр.

Именно отсутствие реальной состязательности в судебных процессах, по моему глубокому убеждению, является главной проблемой украинского судопроизводства. Де-юре, принцип состязательности прямо предусмотрен во всех процессуальных кодексах, но состязательность в судах «в реале» – редкое явление.

Народная пословица гласит, что «неправый суд разбоя злее». Еще 25 веков назад мудрые древние греки знали, что государство тогда гибнет, когда теряет способность отличать хороших людей от плохих — и погибает потому, что не в состоянии более защищать первых от вторых и от себя самого. Безусловно, лучшим механизмом такой защиты является справедливое судопроизводство, основанное на четких и понятных каждому законах, на взаимодействии, взаимопонимании и взаимоуважении всех его участников. Современная судебная система Украины явно не обладает такими качествами, и именно отсутствие такого судопроизводства является одной из самых серьезных проблем украинского общества. Увы, с грустью можно констатировать, что правый суд в Украине —  большая редкость.

Тем не менее, отсутствие де-факто реального справедливого судопроизводства никак не снимает задач по защите прав граждан, в основном проводимой адвокатами и юристами.

«Кто раньше встал, того и тапки»

Сегодня суть ведения адвокатами дел в судах иногда сводится к довольно банальным вещам. Вопрос, в основе, стоит так: либо у тебя есть поддержка в суде, либо у тебя ее нет. Популярная среди украинских адвокатов саркастическая поговорка доступно разъясняет принцип состязательности сторон в гражданском процессе: «Кто раньше встал, того и тапки» — т.е., кто раньше договорился с судьей, тот и выигрывает процесс.

Отсутствие «поддержки» в суде, как правило, означает, что либо ты обрекаешь себя на длительное противостояние с судом, либо тебе придется смириться, опустить голову и отдаться на милость не совсем справедливого суда.

Вполне логично, что большинство адвокатов стремятся к наработке деловых связей в судах, в которых они обычно практикуют. Наличие таких контактов, как правило, помогает относительно быстро и относительно результативно решать отдельные судебные дела. Но следует все же помнить, что даже наличие таких полезных контактов в судах далеко не всегда является гарантией успеха. Дело в том, что юриспруденция в чем-то сродни акробатике – случаются такие неожиданные кульбиты, что не устаешь удивляться. Наличие полезных связей, безусловно, один из очень сильных козырей, но не следует забывать, что при известном умении можно успешно блокировать предвзятость любого судьи.

Приведу в связи с этим один показательный пример из самого начала моей адвокатской практики. На заре 90-х мать одной из одноклассниц моего сына обратилась ко мне за помощью в судебном деле, где она была ответчиком. Когда она назвала суд и фамилию судьи, оказалось, что ранее мы вместе с ней работали в юридическом отделе одного из предприятий, а дочь судьи училась в одном классе с нашими детьми. В общем, я довольно хорошо ее знал и был с ней на «ты». Учитывая, что и просительница также хорошо ее знала, я предложил обратиться к судье напрямую, без посредников, однако она была уверена, что будет лучше, если именно я, как юрист, переговорю с судьей. Деваться было некуда, и я пообещал пообщаться с ней. Встретив эту судью позднее в нашей школе, я подошел к ней, чтобы для начала просто выяснить ситуацию. Не успел я перейти к сути вопроса, как она меня перебила и прямо спросила: «Ты, случайно, не о деле Лены хочешь поговорить?» После этого она мне посоветовала даже не начинать этот разговор, так как ничем помочь ей не сможет. Мне показалась, что во время нашего разговора она была излишне напряжена и даже напугана затронутой темой. Я был ошарашен ее ответом, и меня заинтересовало, что могло вызвать такую нестандартную реакцию, — поэтому я прямо спросил, уж не я ли причина? Я предполагал разные варианты ответа, но то, что я в итоге услышал, определило, или, точнее, серьезно откорректировало мой подход к отношениям с судами и судьями в дальнейшем.

А все оказалось предельно просто — оппонентов Лены представлял один из сильнейших и «занудливых» (это термин судьи) адвокатов города. И моя  знакомая судья боялась его, как огня, так как знала, что этот адвокат не успокоится и «достанет ее по полной программе» (также ее термин). И поэтому она будет рассматривать дело исключительно в соответствии с нормами ГК и ГПК, и никак иначе. Так я открыл для себя, что адвокатов, последовательно отстаивающих свою профессиональную честь и достоинство, судьи не только ОТКРЫТО ОПАСАЮТСЯ, но в какой-то мере даже уважают.

После этого случая, в короткий период времени я провел несколько гражданских дел, в которых было изначально ясно, что судьи вынесут заведомо несправедливые решения в пользу оппонентов моих клиентов. Тем не менее, я провел эти процессы, в каждом создавая максимум проблем и нервотрепки для судей — чего только я не творил!  Апофеозом стала подача иска к самому  суду – я откопал в тогдашнем ГПК норму, по которой суд мог выступать ответчиком! Эффект получился парадоксальный — за короткий промежуток времени из молодого и неизвестного выскочки-адвоката я превратился в  некого «маститого» юриста, которого судьи уже одновременно и остерегались, и по-своему уважали.

Отношения адвокатов с судьями должны быть корректными и равноправными, как это принято между юристами

Я ни в коем случае не призываю к вечной войне с судьями. Это неправильно, так как отношения с судьями должны быть корректными и равноправными, как это принято между юристами.  Однако, если в отношении тебя (твоего дела, твоих клиентов) судья применил незаконные действия, нарушил правила судебной этики, допускает иные злоупотребления  или явно подыгрывает другой стороне — приложи все усилия, чтобы создать наибольшие неприятности для этого судьи,  подтверждая  принцип заложенный в  древнем латинском изречении: «A la guerre comme a la guerre».

Что интересно, впоследствии в большинстве подобных случаев происходит примирение с судьями, и дальнейшая работа с ними уже больше никогда не бывает такой конфликтной, так как судьи понимают, чем может ответить адвокат, и что их ждет в случае несоблюдения ими этических или процессуальных норм.

Ну, а теперь перейдем непосредственно к теме практической борьбы с судебной предвзятостью, произволом и несправедливостью.

Но для начала попробуем разобраться и найти определение судейских действий, не соответствующих понятию «справедливого судебного разбирательства». С точки зрения закона такие действия могут быть классифицированы ТОЛЬКО либо как судебная ошибка, либо как злоупотребление.

Итак, для начала разберемся в термине «судебная ошибка»

Право на справедливое судебное разбирательство относится к числу неотъемлемых прав человека: оно закреплено в статье 6-й Европейской Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» и обязано обеспечиваться при осуществлении правосудия в Украине.

При этом важно понимать, что в правосудии служит эталоном правильности принятого решения, и напротив — какого рода заблуждение следует считать судебной ошибкой.

Природа судебных ошибок непосредственно связана с личностью судьи, его мировоззрением, психологическими качествами и судейским убеждением. В психологическом контексте убеждение судьи рассматривается как определенное состояние сознания, характеризующееся уверенностью в правильности принятого по делу решения. Оно является непоколебимой верой в истинность и справедливость своего решения.

Судейское убеждение представляет собой сложное явление, которое структурируется в соответствии с психологическими, нравственными и другими элементами. Однако при любых обстоятельствах оно основывается и формируется на основании выдвинутых материальным, процессуальным и соответствующим международным законодательством определенных требований. Требований, согласно которым в установленном ими порядке, в определенной процессуальной форме закрепляется научно обоснованный порядок судопроизводства, по своему назначению содержащий объективную возможность формирования такого судейского убеждения, которое обязательно должно соответствовать фактам, установленным в ходе судебного разбирательства.

Более того, при обосновании судебного решения судья не вправе ссылаться только на свое внутреннее убеждение. Заметьте,  ОН ОБЯЗАН МОТИВИРОВАТЬ СВОЕ  ЗАКЛЮЧЕНИЕ ПО СУЩЕСТВУ, с ссылками на объективно существующие материалы дела, нормы права, при этом также поясняя, почему не была принята аргументация и доводы другой стороны.

И  в подтверждении этого постулата, прецедентная практика Европейского суда по правам человека, в частности указывает, что суд должен обращать внимание на доводы истца и наоборот не предоставления правовой оценки судом первой инстанции доводов истца.  Не совершение никаких попыток проанализировать все основания иска с точки зрения обоснованности требований определенными правовыми нормами, могут свидетельствовать о нарушении судом пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, о чем конкретно  было указано в решении суда по делу «Пронина против Украины».

Судейская ошибка причиняет вред так называемого эффекта недостижения как конечной цели правосудия (а следовательно — причинение вреда общественным отношениям), так и отдельных задач и целей судопроизводства. Впрочем, ошибка, в отличие от проступка, причиняет вред без должного отношения к ней судьи. Она является детерминированной личной убежденностью судьи в правильности, законности и обоснованности принятого решения.

По не совсем понятной мне логике закона судьи якобы должны иметь возможность вынести решение без опасения, что их будут ждать какие-либо меры ответственности. Это объясняется тем, что они должны иметь определенную свободу действий по своему усмотрению, но ТОЛЬКО на основании закона. В данном случае речь идет о так называемом судейском индемнитете и иммунитете.

Таким образом, судейский индемнитет и иммунитет является как бы гарантией личностного судейского убеждения, а в более широком смысле — независимости судей в целом.

Данное положение основывается на том, что принцип ответственности судей якобы подчиняется принципу их независимости (то есть, в какой-то мере имеет место доминирование доктрины судейского индемнитета над доктриной ответственности). Но именно эта тонкая грань и позволяет недобросовестным судьям злоупотреблять своим служебным положением, причем иногда даже просто так, под настроение…

Следует отметить, что не все полностью согласны с вышесказанным (касательно доктрины – доминирования судейского индемнитета над доктриной ответственности); так, некоторые зарубежные эксперты, в частности, Р.Уолкер, (правда, применительно к гражданско-правовой ответственности судей), считает что: «…Каждый должен иметь возможность выполнять свою работу полностью независимо и быть свободным от всякого страха. Судья должен перелистывать страницы своих книг дрожащими пальцами, спрашивая себя: «Если я поступлю таким вот образом, то буду нести ответственность за убытки?» До тех пор, пока он выполняет свою работу, будучи искренне уверенным, что она находится в пределах его юрисдикции … он не должен нести ответственности … » [Уолкер Р. Английская судебная система / Пер. с англ. Г.В. Апаровой — М.: Юрид. лит, 1980. — С.263].

Таким образом, можно кратко резюмировать, что, судебная ошибка, в какой-то мере, граничит с небрежностью как неосторожной формой вины судьи, допустившего эту ошибку. При ошибке, так же как и при небрежности, судья не предусматривает возможных вредных последствий своего действия (бездействия), хотя и должен был их предвидеть.

Вся сущность и сложность этой проблемы заключаются именно в размежевании добросовестной судейской ошибки и преднамеренного служебного проступка судьи.

На мой взгляд, в данном случае прежде всего необходимо исходить из очевидности (и бесспорности) допущенных нарушений. Если нарушения являются очевидными, а судья утверждает об ошибке, или вообще обходит молчанием какую-либо спорную тему, то такую ситуацию следует квалифицировать либо как проявление непрофессионализма, либо как злоупотребление.

Причем, следует заметить, что если адвокат или юрист путем заявления определенных ходатайств или возражений прямо или косвенно показывает судье на допускаемые им ошибки, а судья при этом должным образом не реагирует, или реагирует неадекватно (не обращает на них внимания, или даже, наоборот, искусственно создает конфликтную ситуацию в связи с этим), то в этом случае однозначно можно говорить о злоупотреблении судьи.

Неадекватное реагирование также может заключаться в открытой грубости и элементарном хамстве судьи. Например, автору этих строк неоднократно приходилось слышать от некоторых судей следующее: «…Адвокат, не надо лекций по закону…, перестаньте говорить ерунду…, судья без адвоката знает что написано в ст.63 Конституции, что написано в законах Украины…, вы меня задерживаете, у меня еще есть дела, я вообще сюда пришел случайно…, своим коллегам будете зачитывать в коридоре…, зачитайте конкретно только то что вы просите, не надо нам читать лекцию, вы затягиваете судебное разбирательство. Бегом зачитывайте…, не морочьте нам голову…» и т.п.

Таким образом, при наличии подобных ситуаций, когда судья неадекватно реагирует на обоснованные ходатайства и возражения, можно говорить не о судебной ошибке, а о явных злоупотреблениях судьи, или нарушении им правил судейской этики.

Что же тогда подразумевает термин «злоупотребление»?

Злоупотребление – это признак произвола, а не следствие неграмотности, неосведомленности либо небрежности. Характерным в этом плане может быть определение Конституционного суда ФРГ, который дал следующую оценку этому явлению: «…Признаком произвола является неправильное применение судом правовых норм, при котором логику суда невозможно понять с точки зрения Основного закона (Конституции) страны, — что приводит к выводу о том, что суд руководствовался посторонними соображениями…».

Аналогичные определения есть и в Википедии, согласно которой : «ПРОИЗВОЛ — действия не по установленным правилам, а по своему желанию, усмотрению»

А в толковом словаре Ожегова, этот термин определяется следующим образом: «ПРОИЗВОЛ — 1. Своеволие, самовластие. 2. Необоснованность, отсутствие логичности»

Также, есть еще одно, более вульгарное определение произвола, которое на сленге звучит как «беспредел». Многие считают, что беспредел и произвол — это одно и то же. На самом деле, как мне представляется, беспредел — это полное отсутствие порядка, а произвол вполне возможен и при наличии т.н. «мнимого» порядка.

Вопросы возможной ответственности судей

Здесь все очень скудно. В ст. 375 УК Украины предусмотрена уголовная ответственность за вынесение судьёй (судьями) заведомо неправосудного приговора, решения, постановления. Причем неправосудным считается судебное решение, в котором заведомо неправильно применена норма материального права, которое вынесено с грубым нарушением норм процессуального права, или в котором заведомо проявляется несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

К сожалению, вы в украинском законодательстве не найдете четкого определения грубого нарушения норм процессуального права — …его там просто нет. А на «нет» — практически и суда нет. Поэтому в Едином государственном реестре судебных решений в период с 2006 по 2010 г. всего 10 приговоров  по ст. 375 УК Украины. Причем 3 из них (О чудо … ) оправдательные приговоры ! и реальный срок наказания был только у двух судей, остальные 5 судей были осуждены условно.  Практически все случаи были связаны с корыстными мотивами. И ни одного приговора за неправосудные  решения судей,  при так называемых «перегибах» в судебных решениях.  Из чего формально следует, что в Украине практически нет и быть не может неправосудных приговоров и судебных решений, если  при этом  судья не имел корыстного мотива.

Вместе с тем, попробуем все-таки дать логичное определение понятию «грубого нарушения норм процессуального права». Я не стал бы изобретать велосипед в этом случае, и взял бы за основу вариант определения Конституционного суда ФРГ, изложив это определение в следующей редакции: «…Нарушение норм процессуального права — это неправильное применения судом правовых норм, при котором логику суда невозможно понять с точки зрения Основного закона (Конституции) страны, — что приводит к выводу о том, что суд руководствовался посторонними соображениями. Под грубым нарушением норм процессуального права следует понимать такое нарушение, которое привело к вынесению судебного решения, прямо нарушающего конституционные права субъекта конституционных прав…»

Отсутствие определенных и четких правовых норм в отношении четкой детализации условий ответственности судей обычно обусловлено работой так называемого судейско-прокурорского лобби в парламенте страны.

В итоге, по сути мы не имеем действенных уголовно-правовых механизмов регламентирующих в полном объеме ответственность судей за постановление неправосудных решений.  Также в нашем законодательстве есть лишь очень ограниченное описание условий привлечения судьи и к дисциплинарной ответственности. Основания дисциплинарной ответственности судей определены в пункте 5 части 4 статьи 125 Конституции Украины, согласно которой судья освобождается от должности органом, который его избрал (Верховная Рада Украины), или назначил (Президент Украины), в случае нарушения судьей присяги, а также статьей 83 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», а именно:

«… 1) существенные нарушения норм процессуального права при осуществлении правосудия, относящиеся, в частности, к отказу в доступе лица к правосудию по основаниям, не предусмотренным законом, нарушение требований по автоматическому распределению и регистрации дел в суде, правил подсудности и подведомственности дел, необоснованного принятия мер обеспечения иска, безосновательное предоставление срока для устранения сроков искового заявления и его возвращение;

2) непринятие судьей мер по рассмотрению заявления, жалобы или дела в течение срока, установленного Законом;

3) нарушение требований по непредвзятому рассмотрению дела, в частности относительно отвода;

4) систематическое или грубое однократное нарушение правил судейской этики, которое подрывает авторитет правосудия;

Но как бы ни юлил наш законодатель под давлением судейско-прокурорского лобби, все-таки определенные промашки он при этом сделал. Дело в том, что это лобби как правило не учитывает международное законодательство, которое в иерархии правовых норм, согласно Конституции Украины, занимает более высокое место над обычными национальными законами, к коим относятся и все кодексы Украины. Речь в данном случае идет о Конвенции и прецедентных решениях ЕСПЧ, о которых я уже писал РАНЕЕ.

Поэтому, умело соединяя некоторые особенности национального законодательства с требованиями Конвенции и прецедентными решениями ЕСПЧ, практически по любому делу можно добиться создания такой ситуации, при которой наличие злоупотреблений судьи будет очевидным даже для национальных контролирующих инстанций.

Я, например считаю, что в качестве возможной национальной правовой основы для борьбы с судебными ошибками и злоупотреблениями судей достаточно использовать всего три правовых основания. И эти основания непосредственно перечислены в п.п.1),3) и 4) ч.1, ст.83 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей». Исходя из этого, все ваши ходатайства, возражения и жалобы на судебные ошибки и злоупотребления судей должны быть обязательно привязаны к основным пунктам этого закона, а именно, к нарушениям, …связанным только с отказом в доступе лица к правосудию по основаниям, не предусмотренным законом, нарушениям требований по непредвзятости рассмотрения дела, в частности, относительно отвода, систематическим или грубым однократным нарушениям правил судейской этики, которые подрывают авторитет правосудия.

Например, в своей практике из всего этого перечня, я, как правило, использую только п.п. 3) и 4) ч.1, ст. 83 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей». Почему только их? Все правовые основания, прописанные в нашем законодательстве, составлены так, чтобы судья оставался полностью БЕЗОТВЕТСТВЕННЫМ, так как некоторые формулировки имеют в какой-то мере алогичный характер. Так, большинство описанных там нарушений практически отсутствуют как непосредственные факты в судебной системе. Другие формулировки, которые реально могут быть применены на практике, носят настолько общий характер, что могут трактоваться заинтересованными сторонами, как угодно.

Но, с учетом того, что в этот процесс независимо от судейско-прокурорского лобби «вмешалась» Конвенция с ее прецедентными Решениями ЕСПЧ, которые не спеша начали создавать описание и детализацию таких понятий, как «справедливость судебного процесса», «непредвзятость судьи», в том числе и невозможность судьи самостоятельно рассматривать отвод самому себе.

В связи с этим, в современных условиях  какая-то часть наших судей, скорее всего в силу своего недостаточного профессионального уровня, отсутствия у них внутренней системы самообразования, ПРОСТО НЕ ПОНИМАЮТ верховенствующую роль Конвенции и Решений ЕСПЧ как источника права. И поэтому судьи собственными руками создают ситуации, при которых их будущие решения будут являться заведомо незаконными, так как, в случае правильного заявления аргументированных и объективных отводов судьи при подтверждении фактов, когда судья сам себе отказывает в таком отводе, эти решения становятся такими, которые явно не соответствуют ст.6 Конвенции.

Ввиду отсутствия в нашей стране реальной апелляционной и кассационной инстанций, единственным способом добиться справедливого суда, увы самой реальной, остается работа на обжалование решений национальных судов в Европейском суде по правам человека. Конечно, формально апелляционные и кассационная инстанции у нас существуют, но их эффективность в защите прав человека, по моим оценкам, не превышает 5% от общего количества рассматриваемых ими дел, в то время, как аналогичная эффективность Европейского суда по правам человека – не менее 90% — feel the difference!

Основные аспекты и методология борьбы

Итак, учитывая вышесказанное, можно сформулировать основные этапы и методологию борьбы как с судебными ошибками (небрежностью судьи), так и с судейским злоупотреблением в виде произвола:

  1. Это анализ ситуации по делу и действия, направленные на выявление возможной судебной ошибки или злоупотребления путем подачи встречного искового заявления, ходатайства об истребовании доказательств, обжалования действий следствия, допросе лиц, проведения экспертиз и т.п..
  2. После отказа судьи выполнить действия, описанные в п.1, заявление письменного требования об исправлении судебной ошибки или злоупотребления путем подачи конкретного ходатайства или возражения на действия председательствующего. В результате чего происходит классификация и устранение судебной ошибки (если это ошибка), или же официальная (письменная) фиксация данного злоупотребления.
  3. В случае не реагирования судьи на выявленное злоупотребление, последующее заявление отвода этого судьи в соответствии с нормами национального законодательства.
  4. В случае отказа в удовлетворении заявленного отвода, производится заявление повторного отвода, но уже на основании Конвенции и практики Европейского суда по правам человека.
  5. Бесконечный повтор действий, перечисленных в пунктах 1-4 в случае повторных выявлений новых фактов судебных ошибок или злоупотреблений.
  6. В случае отказа в отводе судьи с указанием на отсутствие конкретного национального процессуального законодательства в отношении процедуры отвода, и не применении оснований, предусмотренных Конвенцией и решениями ЕСПЧ, подача ходатайства об обращении в Конституционный суд с просьбой разъяснения норм Конституции относительно возможности такого отвода с точки зрения Конвенции и решений ЕСПЧ.
  7. После вынесения окончательного или промежуточного решения, которое подлежит апелляционному обжалованию, провести обычное апелляционное обжалование, но с обязательным указанием упомянутых фактов нарушения Конвенции и практики ЕСПЧ.
  8. В случае не обращения внимания на упомянутые факты, изложенные в апелляционной жалобе, дальнейшее обжалование в кассационной инстанции.
  9. После прохождения апелляционной инстанции, обжалование действий судьи в Высшей квалификационной комиссии судей (ВККС)
  10. Написание квалифицированного заявления в прокуратуру о возбуждении уголовного дела в отношении судьи, допустившего злоупотребление по ч.1, ст.375 УК Украины.
  11. В случае не обращения внимания на упомянутые факты на национальном уровне — обращение с заявлением в ЕСПЧ.
  12. После вынесения окончательного решения ЕСПЧ, для достижения воспитательного эффекта, повторное заявления в прокуратуру о возбуждении уголовного дела в отношении судьи, допустившего злоупотребление по ч.1, ст.375 УК Украины. И повторное обжалование действий судьи в Высшей квалификационной комиссии судей (ВККС), одновременным подачи копий всем членам комитетов ВР участвующих в рассмотрении вопроса пожизненного статуса судьи (если судья еще не проходил эту процедуру)

К какому результату можно прийти, применяя эту методику

Независимо от промежуточных результатов на национальном уровне, конечно главной перспективой таких действий является фиксация фактов для подачи иска в ЕСПЧ.

В условиях действующей судебной системы достижение определенных результатов на национальном уровне следует рассматривать лишь как случайность, с вероятностью приблизительно 50:50. Вместе с тем, при правильной фиксации фактов злоупотребления, несоблюдения и невыполнения судьей требований Конвенции и решений ЕСПЧ, и при соблюдении всех формальных требований ЕСПЧ можно достичь успеха в 99 из 100 случаев.

По оценке судьи ЕСПЧ от Украины Анны Юдковской, результативность в принятии решений в пользу заявителей (из числа принятных к рассмотрению)  составляет более 90% (это очень высокий показатель). Правда, при этом она приводит афоризм, популярный в аппарате ЕСПЧ: «Европейский суд по правам человека справедлив, как господь бог, но очень медлителен». Среднее время рассмотрения дела в суде — около 4 лет.( И это обязательно нужно учитывать)

Вторая важная составляющая, подтверждающая необходимость применения указанной методики борьбы независимо от результатов на национальном уровне, состоит в том, что адвокат (юрист), хотя бы один раз прошедший полный цикл в рамках указанной методики, в отношении конкретного судьи (суда) уверенно приобретет имидж «опасного» или «сутяжного» адвоката (или юриста). Что, как правило, приводит в будущем к тому, что судьи конкретного суда  опасаются применять к такому адвокату свои произвольно-беспредельные методы, и будут гораздо более осторожны в отношениях с ним, так как внутри судейской среды постоянно происходит обмен впечатлениями от работы с подобными «адвокатами-сутягами». В этом случае такая методика обладает выраженным воспитательно-профилактический действием.

Эпилог:

В этой статье я рассмотрел лишь основные приемы и подсказки для практикующих адвокатов в ведении борьбы с судейским произволом – правильная тренировка начинается с хорошей разминки. Понятно, что более детальная информация в виде определенного ноу-хау и наработанных шаблонов в виде конкретных процессуальных документов, необходимых для проведения такой борьбы, является интеллектуальной собственностью, на выработку и практическую апробацию которой было потрачено довольно немало времени и усилий.

Думаю, для практикующих адвокатов даже краткого описания этой методологии уже вполне достаточно, чтобы дальше разрабатывать свои собственные практические наработки в этом направлении. Это может занять некоторое количество времени, необходимое для выработки как окончательной концепции такой методики, так и конкретных процессуальных документов. Так, на разработку стандартного набора-комплекса процессуальных документов по отводу судьи у меня первоначально ушло около 16 часов чистого рабочего времени (с учетом анализа, поиска определенной прецедентной практики ЕСПЧ и, естественно, написания собственно документов).

Как-то, уже после разработки этих комплексов, в ходе очередного «конфликтного» суда я хотел в качестве «подарка» нашей судебной системе выложить указанную методику, со всем ноу-хау и необходимыми шаблонами процессуальных документов, в открытом доступе для всех желающих, но был остановлен знакомыми-коллегами, с которыми я успел поделиться указанной методикой, ноу-хау и некоторыми шаблонами. Они убедили меня отказаться от этой идеи, аргументируя тем, что данные методики все таки дают определенные конкурентные преимущества в нашей профессии, а конкуренция среди адвокатов действительна велика. Мне также напомнили о затраченных мною интеллектуальных усилиях, связанных с разработкой такой системы, и посоветовали, если и описать ее в открытом доступе, то лишь ограничиться основными методическими приемами, а подробное  ноу-хау (как результат практического апробирования) и шаблоны документов из этого комплекса выкладывать на платной основе.

Поэтому, тем, кому не хочется «изобретать свою собственную модель велосипеда», я могу предложить более конкретное описание тактики применения указанной методики по некоторым категориям гражданских, хозяйственных, административных и уголовных дел, а также шаблоны всех необходимых процессуальных документов, на платной основе в виде как отдельных шаблонов процессуальных документов, так и общего сборника по этой тематике.

Скачать указанные документы и сборник можно уже сейчас ЗДЕСЬ. После оплаты доступ к указанным файлам предоставляется путем высылки SMS-сообщения с паролем.

Лев Ходаковский